Chanvre, cannabidiol, un nouvel usage ? (mise à jour 30 décembre 2022)

Mise à jour après l'intervention de l'arrêt rendu par le Conseil d'Etat le 29 décembre 2022 sous le n°444887 et autres

Sur le territoire national, les opérateurs économiques s’interrogent sur la possibilité de mettre sur le marché des produits (denrées alimentaires, cosmétiques…) contenant du chanvre, cannabidiol…et il faut dire que les différents rebondissements n'aident pas à la compréhension...

1. Au moins de juin 2018, la Mission Interministérielle de Lutte contre les Drogues Et les Conduites Addictives (MILDECA) a fermement pris position en concluant de manière péremptoire que :

« Le taux de 0.2 % de THC n’est pas un seuil de présence de THC dans le produit fini mais dans la plante elle-même. Or, des contrôles réalisés dans certains produits présentés comme contenant du CBD ont révélé la présence de THC.

La présence de THC dans les produits finis, quel que soit son taux, est interdite ».

Un tel débat a nécessairement vocation à interpeller le juriste.

A titre liminaire, il convient de rappeler qu’aux termes des dispositions de l’article L. 5132-7 du Code de la santé publique :

 « Les plantes, substances ou préparations vénéneuses sont classées comme stupéfiants ou comme psychotropes ou sont inscrites sur les listes I et II par arrêté du ministre chargé de la santé pris sur proposition du directeur général de l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé ».

A ce titre, l’arrêté du 22 février 1990 fixant la liste des substances classées comme stupéfiants avait inclus :

« Cannabis et résine de cannabis » en tant que substance, leurs isomères, sauf exception expresse, dans tous les cas où ils peuvent exister, conformément à la formule chimique correspondante desdites substances, les esters et éthers desdites substances ou isomères à moins qu'ils ne soient inscrits à une autre annexe, dans tous les cas où ils peuvent exister, les sels desdites substances, de leurs isomères, de leurs esters et éthers dans tous les cas où ils peuvent exister, les préparations renfermant les produits ».

« Les cannabinoïdes suivants, ainsi que leurs isomères, stéréo-isomères, esters, éthers et sels Tétrahydrocannabinols, leurs esters, éthers, sels ainsi que les sels des dérivés précités ».

De manière générale, l’ « utilisation » des substances stupéfiantes est visée par les dispositions de l’article R. 5132-74 du Code de la santé publique aux termes desquelles :

« Sont interdits, à moins d'autorisation expresse, la production, la fabrication, le transport, l'importation, l'exportation, la détention, l'offre, la cession, l'acquisition ou l'emploi et, d'une manière générale, les opérations agricoles, artisanales, commerciales et industrielles relatifs aux substances ou préparations et plantes ou parties de plantes classées comme stupéfiantes, sur proposition du directeur général de l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé, par arrêté du ministre chargé de la santé.

Lorsque ces substances ou préparations et ces plantes ou parties de plantes sont utilisées en médecine vétérinaire, le directeur général de l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé sollicite, préalablement à sa proposition, l'avis du directeur général de l'Agence nationale de sécurité sanitaire de l'alimentation, de l'environnement et du travail.

L'autorisation mentionnée au premier alinéa est donnée ou retirée dans les conditions prévues aux articles R. 5132-75 à R. 5132-77. L'autorisation est également subordonnée à la transcription par le titulaire de l'autorisation des opérations sur un registre affecté à cet usage qui comporte notamment les quantités reçues et cédées. Ce registre est tenu à la disposition de l'agence et lui est transmis lorsqu'elle en fait la demande ».

Les dispositions du Code pénal renvoient à la définition donnée par le Code de la santé publique (article 222-41) :

« Constituent des stupéfiants au sens des dispositions de la présente section les substances ou plantes classées comme stupéfiants en application de l'article L. 5132-7 du code de la santé publique ».

Le cannabis, à l’instar du khat, est soumis à un régime encore plus détaillé par les dispositions de l’article R. 5132-86 du Code de la santé publique dont il résulte que:

« I. - Sont interdits la production, la fabrication, le transport, l'importation, l'exportation, la détention, l'offre, la cession, l'acquisition ou l'emploi :

1° Du cannabis, de sa plante et de sa résine, des produits qui en contiennent ou de ceux qui sont obtenus à partir du cannabis, de sa plante ou de sa résine ;

2° Des tétrahydrocannabinols, à l'exception du delta 9-tétrahydrocannabinol, de leurs esters, éthers, sels ainsi que des sels des dérivés précités et de produits qui en contiennent.

II. - Des dérogations aux dispositions énoncées ci-dessus peuvent être accordées aux fins de recherche et de contrôle ainsi que de fabrication de dérivés autorisés par le directeur général de l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé.

La culture, l'importation, l'exportation et l'utilisation industrielle et commerciale de variétés de cannabis dépourvues de propriétés stupéfiantes ou de produits contenant de telles variétés peuvent être autorisées, sur proposition du directeur général de l'agence, par arrêté des ministres chargés de l'agriculture, des douanes, de l'industrie et de la santé.

III. - Ne sont pas interdites les opérations de fabrication, de transport, d'importation, d'exportation, de détention, d'offre, de cession, d'acquisition ou d'emploi, lorsqu'elles portent sur des spécialités pharmaceutiques contenant l'une des substances mentionnées aux 1° et 2° du présent article et faisant l'objet d'une autorisation de mise sur le marché délivrée en France conformément aux dispositions du chapitre Ier du titre II du présent livre ou par l'Union européenne en application du règlement (CE) n° 726/2004 du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 établissant des procédures communautaires pour l'autorisation et la surveillance en ce qui concerne les médicaments à usage humain et à usage vétérinaire, et instituant une Agence européenne des médicaments ».

Ainsi, il apparaît au regard des réglementations liées aux substances stupéfiantes, une interdiction affectant le cannabis, plante et résine, et les tétrahydrocannabinols.

2. D’ores et déjà, on ne peut que s’étonner de la rédaction de ces textes qui, au moins pour le second, excluent de leur champ d’application le delta 9-tétrahydrocannabinol alors même qu’il semblerait que ladite substance soit celle revêtue d’un rôle psychoactif.

A tel point d’ailleurs qu’aux termes d’une analyse particulièrement convaincante sur le plan du raisonnement théorique, certains auteurs s’interrogent sur une possible légalité du delta 9-tétrahydrocannabinol (R. Colson, recueil Dalloz 2018, p.802).

3. Plus généralement, le texte de l’article R. 5132-86 du Code de la santé publique, en son alinéa II, prévoit un mécanisme de dérogation pour « certaines variétés de cannabis dépourvues de propriétés stupéfiantes ou de produits contenant de telles variétés ».

C’est précisément l’objet de l’arrêté du 22 août 1990 portant application de l’article R. 5132-86 du Code de la santé publique pour le cannabis.

Il en résultait que seules les fibres et graines des variétés de Cannabis sativa L., expressément visées, dont la teneur en delta 9-tétrahydrocannabinol n’est pas supérieure à 0,20 %, aux termes d’une analyse dont les principes et tolérances sont définies en annexe, peuvent être utilisées à des fins industrielles et commerciales.

Il peut être relevé que la licéité de la culture du chanvre pour des variétés dont la teneur en delta 9-tétrahydrocannabinol n’est pas supérieure à 0,20 % résulte également du droit communautaire (Règlement n°1307/2013 du 17 décembre 2013 établissant les règles relatives aux paiements directs en faveur des agriculteurs au titre des régimes de soutien relevant de la politique agricole commune et abrogeant le règlement (CE) n o 637/2008 du Conseil et le règlement (CE) n o 73/2009 du Conseil).

A l’instar de certains auteurs, on peut s’interroger sur la légalité de l’arrêté français qui limite l’utilisation des variétés de chanvre aux fibres et à la graine, alors que le texte communautaire ne fixe pas de telles restrictions (R. Colson, recueil Dalloz 2018, p.1445).

A ce titre et dans ses conclusions en date du 14 mai 2020, l'Avocat Général près la CJUE a pu considérer que (aff. C-663/2018) :

"les règlements n°os1307/2013 et 1308/2013 ne s’opposent pas à ce qu’un État membre interdise l’importation, depuis un autre État membre, d’huile de CBD lorsque celle-ci est extraite de l’intégralité de la plante de chanvre. En effet, l’huile de CBD ne figure pas, selon moi, au nombre des produits auxquels les règlements n°os1307/2013 et 1308/2013 sont applicables. En tout état de cause, ces règlements, à les supposer applicables, n’interdiraient pas à un État membre d’adopter une réglementation telle que celle décrite au point 27 des présentes conclusions, pourvu que celle-ci soit propre à garantir la protection de la santé des personnes et qu’elle n’aille pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif".

Dans le cadre de son arrêt rendu le 19 novembre 2020, la Cour de Justice de l'Union Européenne a confirmé le positionnement de son Avocat Général.

Ainsi et selon la juridiction communautaire, le CBD présent dans la plante de cannabis sativa dans son intégralité ne constitue pas un produit agricole et ne peut relever des dispositions des règlements n°1307/2013 et 1308/2013 (attendus 46 à 58).

4. S’agissant spécifiquement du cannabinol (CBD), qui serait particulièrement obtenu par un procédé de synthèse chimique, il semblerait qu’il ne soit pas visé par les interdictions mentionnées supra. En revanche, des poursuites seraient engagées pour la même substance issue de la plante dès lors que, sur le plan technique, l’extraction ne se ferait qu’à partir des feuilles et fleurs, en méconnaissance de l’arrêté précité (dépêche de la Direction des Affaires Criminelles et des Grâces, 23 juillet 2018).

Actuellement, la Cour de Justice de l'Union Européenne est saisie par la Cour d'appel d'AIX-EN-PROVENCE de la question suivante :

« Les règlements [n°os1307/2013 et 1308/2013], ainsi que le principe de libre circulation des marchandises, doivent-ils être interprétés de telle sorte que les dispositions dérogatoires instituées par l’arrêté du 22 août 1990 édictent, en limitant la culture du chanvre, son industrialisation et sa commercialisation aux seules fibres et graines, une restriction non conforme au droit [de l’Union] ? »

Dans ses conclusions rendues publiques le 14 mai 2020, l'Avocat Général près la CJUE a pu examiner cette question s'agissant précisément de l'huile de CBD utilisée comme liquide de vapotage.

Selon lui, la réglementation française serait contraire au droit de l'Union Européenne s'agissant de "l’huile de cannabidiol lorsque celle-ci est extraite de l’intégralité de la plante de chanvre, et non de ses seules fibres et graines, dès lors que, en l’état actuel des connaissances scientifiques, il n’est pas établi que l’huile de cannabidiol ait des effets psychotropes. Il appartient, cependant, au juge de renvoi de s’assurer qu’aucun risque lié, notamment, aux effets non psychotropes du cannabidiol n’a été identifié et n’a fait l’objet d’une évaluation scientifique exhaustive et, s’il devait conclure à l’existence d’un tel risque et d’une telle évaluation, de s’assurer que pouvait être adoptée une mesure alternative moins restrictive de la libre circulation des marchandises, comme la fixation d’une teneur maximale en cannabidiol".

Dans le cadre de son arrêt rendue le 19 novembre 2020, la Cour de Justice de l'Union Européene s'est tout d'abord livrée à une analyse du droit international (notamment la Convention des Nations Unies contre le trafic illicite de stupéfiants et de substances psychotropes) pour conclure que le CBD extrait de la plante entière, en ce compris donc des sommités florifères ou fructifères, pourrait s'analyser comme étant un "stupéfiant" aux termes d'une interprétation littérale (attendus n°59 à 71).

Mais, la juridiction communautaire a souhaité poursuivre sa réflexion en conduisant l'analyse au regard des fondements même du droit international précité et de la volonté de leurs auteurs de préserver "la santé phyisque et moral de l'humanité".

Or, la Cour de Justice de l'Union Européenne a pu relever que le CBD en cause n'avait ni effet psychotrope ni effet nocif pour la santé humaine, de sorte qu'il "serait contraire au but et à l'esprit général de la convention unique d'inclure celui-ci dans la définition des "stupéfiants" au sens de cette convention, en tant qu'extrait de cannabis" (attendu n°75).

Ce postulat étant écarté, la juridiction communautaire a ensuite procédé à l'analyse des entraves alléguées à la libre circulation des marchandises et aux motifs, prétendument légitimes, invoqué par l'Etat françois pour y faire obstacle.

L'analyse menée par la la Cour de Justice de l'Union Européenne est relativement classique :

- Elle rappelle le principe fondamental de libre circulation des marchandises qui implique l'absence de toute entrave, directe ou indirecte au sein du marché intérieur (attendus n°79 à 82) pour retenir que l'interdiction de commercialiser du CBD légalement produit dans un autre membre constitue une telle entrave ;

- Elle rappelle également le principe de légitimité d'une telle mesure dès lors qu'elle est justifiée par un motif d'intérêt général, tel que celui de la protection de la santé publique (attendus n°83 à 86) ;

- Elle reprécise qu'il appartient à l'Etat membre qui se prévaut d'une telle entrave de démontrer, en le justifiant scientifiquement et de manière approfondie, la nécessité de la mesure pour atteindre l'objectif de protection de la santé publique (attendu n°87).

- Elle rappelle que, dans l'analyse des mesures pouvant être adoptées, il convient de respecter le principe de proportionnalité, l'interdiction absolue devant demeurer l'exception (attendus n°88 et 89).

- Elle reprécise la définition et les modalités d'application du principe de précaution au regard de l'analyse du risque (attendus n°90 à 92).

Pour conclure, la Cour de Justice de l'Union Européenne renvoit à la juridiction nationale le soin d'appliquer la grille de lecture mais, dans ce dossier, considère qu'il lui appartient de fournir des éléments circonstanciés et précis.

C'est ainsi que la juridiction communautaire relève, non sans surprise, que l'interdiction affecterait le CBD extrait de la plante et non le CBD de synthèse, ce qui ne manque pas de l'interroger quant à la cohérence de la mesure prétendue de préservation de la santé publique (attendu n°94).

Mais surtout, la Cour de Justice de l'Union Européenne invite la juridiction française à apprécier de la dangerosité du produit à la lecture de ses précédentes considérations, notamment celles relevant l'absence d'effet psychotrope et d'effet nocif pour la santé humaine (attendus n°72 et 95).

Tout en prenant les précautions nécessaires pour renvoyer au juge français le soin de vérifier que les mesures françaises nationales sont nécessaires et proportionnées, la Cour de Justice de l'Union Européenne conclut à la méconnaissance du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne par la réglementation française lorsqu'elle interdit la commercialisation de CBD extrait de la plante cannabis sativa dans son intégralité et non de ses seules fibres et graines.

5. Le Gouvernement a donc entrepris de tenter de sauver ses dispositions réglementaires.

Par un arrêté du 30 décembre 2021, il a abrogé l'arrêté du 22 août 1990 et a créé un nouveau cadre réglementaire pour préciser les conditions d'application de l'article R. 5132-86 du Code de la santé publique qui fixe un cadre d'interdiction/autorisation des variétés de cannabis.

Sommairement, il était ainsi prévu :

- La possibilité d'utiliser et commercialiser la plante Cannabis sativa, avec une teneur THC <0,30%

- La production des feuilles et fleurs, à partir de semences certifiées, par des agriculteurs actifs, sans vente de plants ou bouturage,

- L'utilisation des feuilles et fleurs uniquement pour la production industrielle d'extraits de chanvre,

- L'interdiction de la vente aux consommateurs de feuilles et fleurs, quelque soit leur forme,

- La fixation, pour tout extrait de chanvre et les produits en contenant, d'une teneur THC <0,30%

Cet arrêté a fait l'objet d'une contestation devant le Conseil d'Etat par des organisations représentatives de la filière, des sociétés intéressées par la commercialisation des produits, la confédération des buralistes...

6. Par une ordonnance rendue le 24 janvier 2022, le Juge des référés du Conseil d'Etat, statuant en urgence, avait suspendu partiellement l'application de l'arrêté du 30 décembre 2021, notamment en ce qui concerne l'interdiction de vente aux consommateurs.

Par un arrêt rendu le 29 décembre 2022, le Conseil d'Etat confirme son positionnement et annule le II de l'arrêté du 30 décembre précité en raison de l'absence de démonstration d'un risque pour la santé publique et de l'adoption d'une mesure proportionnée aux risques allégués.

La Haute Juridiction relève que les données scientifiques, si elles démontrent l'existence d'un risque lié à une teneur en THC>0,30%, ne permettent pas de considérer que les feuilles et fleurs de cannabis ont une nocivité particulière. Il est notamment rappelé que le CBD ne peut être qualifié de psychotrope.

Le Conseil d'Etat considère donc que l'interdiction générale et absolue de vente, aux consommateurs, de feuilles et fleurs, quelque soit leur forme n'est pas utilement justifiée par un risque pour la santé publique.

7. Au regard donc de la législation issue du Code de la santé publique (substances psychotropes, stupéfiantes, vénéneuses et autres) :

- La production, y compris la culture, la fabrication, le transport, l'importation, l'exportation, la détention, l'offre, la cession, l'acquisition et l'emploi sont interdites lorsqu'elles portent sur le cannabis, sa plante et sa résine, les produits qui en contiennent ou ceux qui sont obtenus à partir du cannabis, sa plante ou sa résine (article R. 5132-86 I)

- La culture, l'importation, l'exportation et l'utilisation, à des fins industrielles et commerciales, de variétés de Cannabis sativa L. dépourvues de propriétés stupéfiantes ou de produits contenant de telles variétés sont autorisées par arrêté des ministres chargés de l'agriculture, des douanes, de l'industrie et de la santé (article R. 5132-86-1)

- La culture, l'importation, l'exportation et l'utilisation industrielle et commerciale des seules variétés de Cannabis sativa L., dont la teneur en delta-9-tétrahydrocannabinol n'est pas supérieure à 0,30 % et qui sont inscrites au catalogue commun des variétés des espèces de plantes agricoles ou au catalogue officiel des espèces et variétés de plantes cultivées en France est autorisée. La culture des fleurs et feuilles, qui ne peut se faire qu'à partir de plantes issues de semences certifiées, n'est autorisée que pour des agriculteurs (arrêté du 30 décembre 2021 I)

- Les feuilles et fleurs peuvent être récoltées, importées ou utilisées autrement que pour la production industrielle d'extraits de chanvre, ce qui inclut la possibilité de vente aux consommateurs de fleurs ou de feuilles brutes sous toutes leurs formes, seules ou en mélange avec d'autres ingrédients, leur détention par les consommateurs et leur consommation (arrêt du Conseil d'Etat annulant la restriction de l'arrêté du 30 décembre 2021 II)

- La teneur en THC des extraits de chanvre et des produits finis doit être inférieure à 0,30%.

8. Néanmoins et attention, une telle évolution du cadre réglementaire peut avoir une portée demeurant limitée.

Ainsi, l'utilisation dans l’alimentation (denrées alimentaires générales ou spécifiques, telles que les compléments alimentaires par exemple) pourrait se heurter à d’autres difficultés.

En effet, le CBD est connu dans le catalogue Novel Food comme étant un nouvel aliment pouvant être soumis aux dispositions du Règlement n°2015/2283 du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2015 relatif aux nouveaux aliments, modifiant le règlement (UE) n° 1169/2011 du Parlement européen et du Conseil et abrogeant le règlement (CE) n° 258/97 du Parlement européen et du Conseil et le règlement (CE) n° 1852/2001 de la Commission.

« Extracts of Canabis sativa L in which cannabidiol (CBD) levels are higher than the CBD levels in the source Canabis sativa L are novel in food. Cannabidiol (CBD) is one of the cannabinoids in Cannabis sativa plant. In the European Union, the cultivation of Cannabis sativa L. varieties is granted provided they are registered in the EU’s ‘Common Catalogue of Varieties of Agricultural Plant Species’ and the tetrahydrocannabinol (THC) content does not exceed 0.2 % of the plant ».

S’agissant ensuite de la communication autour de telles denrées, il faut encore rappeler de manière générale l’interdiction de leur conférer des vertus thérapeutiques, sauf à prendre le risque d’une requalification du produit en tant que médicament par présentation, défini comme :

« On entend par médicament toute substance ou composition présentée comme possédant des propriétés curatives ou préventives à l'égard des maladies humaines ou animales » (article L. 5111-1 du Code de la santé publique).

Et de manière plus spécifique, il doit être relevé que le CBD n’a fait l’objet d’aucune autorisation ni demande d’évaluation au titre du Règlement n°1924/2006 du Parlement européen et du Conseil du 20 décembre 2006 concernant les allégations nutritionnelles et de santé portant sur les denrées alimentaires, restreignant ainsi la possibilité de communiquer sur ses éventuels effets bénéfiques pour la santé, notamment ceux évoqués par le Conseil d'Etat (décontractants et relaxants).

A l’issue de cette lecture, vous aurez compris qu’il existe un débat important quant à la légalité de la commercialisation de produits issus de chanvre et, notamment, du CBD.

Néanmoins et au regard des positions fermes adoptées par l’autorité tant politique que judiciaire, la plus grande prudence s’impose dans l’attente d’une clarification par les pouvoirs publics.